LA CONCILIACIÓN de la vida privada y de las obligaciones profesionales ha supuesto una fuente de conflictos desde su propia concepción. Asumir que las personas trabajadoras son sujetos con derechos humanos preeminentes sobre cualquier disposición empresarial y que, en consecuencia, la empresa debe respetar, conforma el núcleo esencial del Derecho del Trabajo. Sin embargo, todavía es generalizada la convicción de que la soberanía sobre el tiempo de trabajo es una potestad unilateral de la dirección empresarial alejada de cualquier matiz.

Los derechos de conciliación de las personas trabajadoras se han ido construyendo a lo largo del pasado siglo y deben de apuntalarse, de una vez por todas, en el actual siglo XXI. Pero, no sólo eso, debe de alcanzarse la denominada ‘conciliación corresponsable’. Esto significa algo tan obvio como compartir las obligaciones de cuidado, entendido en sentido amplio. ¿Por qué se hace tan necesaria esta perspectiva de reparto vinculada al ejercicio de estos derechos individuales de toda persona trabajadora? La respuesta viene dada por la realidad y sus tozudas brechas que emanan de los perniciosos roles de género. Ha de desterrase la trasnochada idea de que la conciliación es tiempo libre que se otorga para una especie de ‘realización personal’. Los derechos de conciliación son derechos individuales de toda persona trabajadora que se vincula o se insertan en el derecho de igualdad en el empleo, justamente por su marcada perspectiva de género y las discriminaciones directas o indirectas que han llevado aparejadas en su ejercicio en muchos casos. Es ahí donde la corresponsabilidad adopta un protagonismo especial.

La norma española, impulsada por la europea, ha avanzado con paso firme -y algún trompicón- desde la concepción originaria respecto de la cual el permiso de maternidad suponía el núcleo sobre el que se articulaban los ‘otros’ derechos ‘satélites’ para ‘ayudar’ a la ‘madre’. El ejemplo paradigmático se encuentra en el permiso por lactancia (art. 37.4 del Estatuto de Personas Trabajadoras, ET) pues nació de la mano de la protección del amamantamiento y de la Directiva 92/84, por lo que la titularidad se otorgaba a la madre. No fue hasta el año 2010, con la conocida STJUE de 30 de septiembre, asunto "Roca Álvarez", en el que se estableció su condición esencial como permiso de conciliación de disfrute individual y, por lo tanto, como derecho subjetivo de toda persona trabajadora. Y, no está de más recordar que la cuestión prejudicial que resuelve este asunto se planteó por un varón que reclamaba el ejercicio de ese derecho, más allá de la posible cesión por parte de la madre titular. Se articula, de este modo, una concepción paradigmática de los derechos de cuidado en nuestro ordenamiento, no obstante, para su ejercicio sigue condicionándose a lo que se establezca en la negociación colectiva.

En el V Acuerdo para el Empleo y la Negociación Colectiva (AENC), la ordenación del tiempo de trabajo en pro de la conciliación corresponsable toma una entidad protagonista, lo que evidencia el interés de los interlocutores sociales al respecto y su delimitación. En la actualidad, se puede decir que existe una tendencia que ha evolucionado desde las primeras regulaciones vinculadas a la vigilancia de la salud, en especial respecto de los más vulnerables (mujeres y menores), hasta medidas reequilibradoras de la igualdad en el empleo, concretamente dirigidas hacia la conciliación como derecho individual de cada persona trabajadora y hacia la corresponsabilidad como meta en su ejercicio. Todas estas previsiones del V AENC han de tenerse en cuenta en la negociación colectiva presente y futura. No obstante, la radiografía que desprende de los datos actuales es descorazonadora. Los convenios vienen regulando desde sus orígenes la ordenación del tiempo de trabajo, pero la perspectiva de género tradicionalmente ha permanecido en un segundo plano y su implantación parece ir con menor ritmo que la marcada por la propia norma legal.

Una perspectiva integradora

SI SE PARTE de una perspectiva analítica e integradora entre el tiempo de trabajo y los derechos de conciliación, se obtendrá una idea de las posibilidades de corresponsabilidad en su ejercicio.

En relación con el registro de jornada sorprenden las reticencias empresariales a establecer sistemas fiables o validar medios poco eficientes que, en muchos casos, se prevén por la propia negociación colectiva. La empresa, en tanto sujeto obligado a su conservación y, simultáneamente, la responsable de que se realice correctamente y se abonen las horas de trabajo estipuladas, debería ser la mayor interesada en garantizar ese registro ‘objetivo, fiable y accesible’ y, podría añadirse, disgregado por género. No obstante, hay cláusulas concretas que computan como jornada el tiempo de desplazamientos cuando la prestación del servicio implica una zona concreta, por ejemplo, especialmente alejada de los núcleos de mayor densidad de población. Esta cuestión facilitará la conciliación desde la perspectiva de considerar una agravante en contra esa lejanía que implica adelantar o reorganizar los horarios de atención de dependientes o menores a cargo.

La importancia de la jornada radica precisamente en que se trata de la unidad de medida a partir de la que se han de calcular y adaptar el resto de las materias que influyen en el tiempo de trabajo y son determinantes en pro de la conciliación corresponsable con perspectiva de género. Sin embargo, la normativa al respecto deja abierto un abanico de posibilidades tan amplio que resulta fundamental el papel de los negociadores, muchas veces poco concreto y carente de garantías de control efectivo. Algún ejemplo de buenas prácticas se encuentra en empresas cooperativas, por ejemplo, pues de una manera sencilla, pero ‘fiable’, se establece el sistema de registro diario, que estará a disposición de cada persona trabajadora y se especifican los instrumentos para llevar a cabo ese control. Lo que sí parece haberse interiorizado por la negociación colectiva es la oportunidad que brindan las nuevas tecnologías en cuanto al almacenamiento de datos para gestionar esa obligación empresarial del control horario.

Es importante mencionar que el Ministerio de Trabajo y Economía Social ha publicado un documento que define y detalla los objetivos del registro de jornada, así como los instrumentos o recomendaciones que serían óptimos para implantarlo en las empresas respetando los derechos de intimidad y protección de datos de las personas trabajadoras y algún convenio parece ser reflejo de las indicaciones que contiene.

Llama poderosamente la atención la ausencia de la perspectiva de género y, en particular, de las diferencias que puedan existir entre la cuantificación del cumplimiento con el horario por parte de los varones y de las mujeres, lo que pondría de manifiesto, de nuevo, el reparto de roles en el cuidado. En este sentido sería positivo ese registro disgregado por género con la intención de establecer medidas correctivas que garantizasen que los permisos o las ausencias reguladas al efecto se disfrutan efectivamente de manera corresponsable.

El abuso de las horas extraordinarias y de las horas complementarias resulta especialmente perjudicial en relación con las personas trabajadoras con responsabilidades familiares. Además, los alargamientos sistemáticos de la jornada ordinaria resultan contrarios a cualquier deseo de corresponsabilidad en los cuidados. La negociación colectiva presenta ejemplos especialmente confusos sobre la regulación e incluso, la obligatoriedad, de estas horas extras. Deben eliminarse esos conceptos de ‘jornada adicional’ que representan un exceso en la jornada laboral y parecen concebirse al margen de todo límite legal.

En efecto, los ejemplos encontrados se vinculan con sectores altamente feminizados y la problemática es mayor si se tiene en cuenta que el legislador español apenas establece límites especiales al cómputo de jornada en los supuestos de pluriempleo, a salvo de supuestos de sectores con jornadas especiales. Estas prácticas son excesivamente perniciosas y no deben contar con el amparo de la negociación colectiva. Y, en caso de considerarlas imprescindibles, debe regularse de manera escrupulosa y siempre partiendo de su excepcionalidad y la aquiescencia de la persona trabajadora, más allá de que, por supuesto, se retribuyan más que las horas ordinarias de trabajo.

Desde la perspectiva de género y de los cuidados asociados al rol femenino, la extensión de la jornada a través de las convencionales horas extraordinarias resulta efectivamente perniciosa, pero es todavía menos pertinente la previsión del alargamiento obligatorio u optativo, pero no computado como extraordinario. Si en efecto los derechos individuales de conciliación de cualquier persona trabajadora se ven afectados por los alargamientos de las jornadas, la ausencia de previsibilidad y de especial reconocimiento y recompensa, condena a las personas que se ven sometidas a estas prácticas a una devaluación de sus derechos de conciliación e, indirectamente, del ejercicio de una conciliación corresponsable que precisa de organización para el reparto de los cuidados. En fin, se trata de fugas en la propia base del derecho de conciliación que inciden en su distribución de las obligaciones de cuidado en el entorno privado de las organizaciones familiares.

La flexibilidad de horarios

LA CONCILIACIÓN de la vida familiar y laboral pivota sobre la flexibilidad de los horarios de trabajo, por lo que resulta básico hacerlos compatibles con los horarios de la familia y con los ‘tiempos de la ciudad’. En esta línea, la transposición de la Directiva (UE) 1158/2019 llevada a cabo por el Real Decreto-ley 5/2023, efectivamente incide en las dificultades interpretativas que esta concepción jurídica trajo consigo en la aplicación práctica anterior y ahora reconoce claramente un derecho subjetivo a la conciliación para toda persona trabajadora (art. 4, letra o) ET). En consonancia con este reconocimiento pleno de derecho y prohibición de toda discriminación o trato desfavorable para su ejercicio, se modifica el art. 34.8 ET para que la solicitud de la adaptación de jornada sea un derecho de la persona trabajadora ante el que la empresa deberá ofrecer posibilidades alternativas y equiparables de disfrute, en caso de que la propuesta de la persona trabajadora perturbe el desarrollo empresarial considerablemente y así lo justifique.

Resulta fundamental completar la regulación de los permisos específicos que prevé la norma estatutaria, consistentes básicamente en el alejamiento del puesto de trabajo, con las posibilidades de adaptación flexible al empleo, una vez que ha finalizado aquél o, incluso, durante su disfrute, en la medida que eso pueda facilitar la reincorporación de la persona trabajadora. La modificación normativa del art. 34.8 ET por transposición de la normativa europea implica que la negociación colectiva debería centrarse en su desarrollo y en su incentivo, sobre todo desde la perspectiva de la corresponsabilidad en los cuidados. Otorgar incentivos para su disfrute a determinados grupos profesionales masculinizados, sin duda, beneficiaría su implantación y el reparto de las responsabilidades familiares. No se trata de primar a un género respecto de otro, ni que el convenio regule mecanismos que impliquen una intromisión en la vida privada de las personas trabajadoras, simplemente se trata de favorecer que se acojan a este instrumento de conciliación todas las personas trabajadoras, con independencia de su género o categoría profesional.

Existen prácticas convencionales que recogen la posibilidad legal de la flexibilidad horaria vinculada a los derechos de conciliación, pero la supeditan a ‘armonizarla’ con la competitividad empresarial, quedando condicionado su ejercicio por las necesidades productivas directa o indirectamente. Por contraste, algún convenio recoge un derecho de adaptación de jornada muy limitado, pero sí vinculado a los derechos efectivos de conciliación porque se circunscribe a la finalidad específica del periodo de adaptación del menor durante los primeros momentos de incorporación a la escuela infantil o al colegio. A pesar de la pesimista panorámica general, hay que destacar de manera muy positiva que comienzan a aparecer previsiones en los convenios que, adelantándose al propio legislador de 2023, ya han establecido un sistema muy detallado para el ejercicio de la adaptación de jornada acorde con la finalidad de los derechos de conciliación y corresponsabilidad.

Una de las medidas más enérgicas, en cuanto al incremento de la potestad empresarial sobre el tiempo de trabajo es la referida al establecimiento de distribución irregular de la jornada a lo largo del año que, en ausencia de pacto, será de un diez por ciento, como porcentaje mínimo. Esta disposición desvirtúa los derechos de conciliación ante los intereses empresariales. Las personas trabajadoras difícilmente podrán compatibilizar sus responsabilidades laborales y privadas si una parte del tiempo que dedica a las primeras puede estar a expensas de la voluntad unilateral de la empresa. Con la esperada transposición de la Directiva (UE) 1152/2019, de condiciones transparentes y previsibles de trabajo, la normativa española debe modificar ostensiblemente su regulación del tiempo de trabajo y, en particular, es imprescindible que incida sobre la distribución irregular de la jornada.

En efecto, la distribución irregular de la jornada constituye, sin duda, una de las herramientas empresariales más perniciosas para hacer efectiva la conciliación corresponsable. Existen cláusulas que ya mejoran la regulación actual del ET, al menos en las cuestiones más evidentes, como es el escaso margen de preaviso para poner en marcha la distribución irregular por la parte empresarial. Otros convenios van más allá y, en la línea de reforzar una verdadera previsibilidad respecto de esta alteración horaria, establecen un requisito muy oportuno respecto del tiempo que ha de indicarse cuándo se va a llevar a cabo. Algunos convenios comienzan a demostrar cierta sensibilidad con la conciliación familiar al excluir de la disponibilidad horaria ‘aquellos trabajadores y trabajadoras con reducción de jornada por guarda legal’. Resultan más positivas las cláusulas que eximen de la disponibilidad horaria para quienes tengan a cargo familiares hasta segundo grado dependientes o con discapacidad, incluidas las derivadas de edad, enfermedad o accidente. Por supuesto, debería descartarse toda referencia a la disponibilidad horaria como variante de flexibilidad horaria, especialmente desde la perspectiva de género, so pena de incurrir en acciones susceptibles de calificarse como discriminaciones indirectas.

Bolsas de horas y más

MÁS ALLÁ de estas cuestiones tan evidentes, hay que destacar que aparecen referencias novedosas a instrumentos muy útiles a efectos de conciliación como son las denominadas ‘bolsas de horas’ y, simultáneamente, se establece un régimen detallado respecto de la distribución irregular de jornada, con especificaciones respecto de su compensación, los periodos de cómputo, e incluso referencias a la situación de pluriempleo y trabajo a tiempo parcial.

La reducción de jornada ha sido uno de las instituciones jurídicas más utilizada por las personas trabajadoras en los últimos años con fines de conciliación, no obstante, su feminización también resulta evidente. La realidad en los centros de trabajo responde a un claro sesgo de género en los cuidados y que deja entrever la concepción aún alejada de la necesidad de que los derechos de conciliación se distribuyan de manera corresponsable. El art. 37.6 ET recoge el derecho a la reducción de la ‘jornada de trabajo diaria’ con la disminución proporcional del salario —entre, al menos, un octavo y un máximo de la mitad de la duración de aquella-. Esa referencia temporal ha supuesto un importante límite en su operatividad práctica y disminuye su virtualidad como una verdadera medida de conciliación, pues ya no cabe una reducción de jornada en cómputo anual o mensual, lo que permitiría que una persona trabajadora pudiese optar por la adecuación más flexible del tiempo de trabajo a la vida personal.

En efecto, las reducciones de jornada son, tal vez, las cláusulas convencionales más abundantes en relación con el tiempo de trabajo en la empresa. La confusión que existe, en términos generales, respecto de estos instrumentos jurídicos resulta significativa. Algún convenio reconoce fórmulas de acumulación de horas de reducción, dentro de los horarios de trabajo, especificando que la persona trabajadora a turnos debe respetar el inicio y el final de la jornada que le corresponda. Casi anecdóticamente aparece algún convenio que amplía al cómputo semanal el margen de la reducción, con limitaciones en su disfrute a días enteros. Resultan llamativas las cláusulas convencionales que plantean una alternativa innovadora distinguiendo entre diferentes tipos de reducción de jornada, según se trate de una opción personal o responda al cuidado de familiares o de descendientes, e incluso se podría decir es coherente al establecer ciertos requisitos de antigüedad para ejercitar la primera y regula beneficios para las segundas, por ejemplo, respecto del mantenimiento de las cotizaciones de seguridad social al cien por cien, durante cuatro años, o ampliando esta opción hasta que el menor alcance los catorce años. Sin embargo, desde la perspectiva de un derecho a la conciliación corresponsable, todas estas ventajas plantean ciertas controversias derivadas de la propia configuración de la medida en sí misma, en tanto que consiste en un alejamiento del puesto de trabajo para quien lo ejerce. Como ya se ha indicado, debe primarse la flexibilidad y adaptación del tiempo de trabajo frente a la reducción como falsa vía de conciliación.

En términos generales, la negociación colectiva debería tender a la establecer jornadas de trabajo más reducidas, incentivar la jornada continua, limitar el exceso y desregulación de la jornada y su control efectivo a través de un registro verificable. Sería importante incidir en el reparto de roles de cuidado, a través de mecanismos que impliquen en la adopción de medidas de flexibilidad y adaptación de jornada, frente a las reducciones de jornada. Además, resulta muy positivo establecer márgenes de horarios restringidos para reuniones u otro tipo de actividades colectivas, evitando exceder los márgenes habituales de los centros de cuidado o educativos. Es imprescindible que se delimiten de manera clara mecanismos para que resulte más efectivo y rápido el ejercicio del derecho a la conciliación, frente a instrumentos jurídicos que inciden en las brechas de género, precisamente por carecer de la perspectiva de corresponsabilidad.

En este punto, el papel de la negociación colectiva es fundamental y, si lo ejerce con responsabilidad y efectividad, las indeseables intromisiones en la vida de las personas trabajadoras para justificar el ejercicio de sus derechos de conciliación resulta absolutamente innecesaria. Es decir, los derechos de conciliación reconocidos por la norma legal serán corresponsables, en buena medida, si cuentan con mecanismos en la aplicación práctica prevista en la negociación colectiva que favorezca ese reparto igualitario.

Las nuevas relaciones laborales demandan un derecho real a la conciliación de la vida privada y la laboral para todas las personas trabajadoras, configurado de manera individual y que se ejerza de manera corresponsable y con sólidas herramientas jurídicas que amparen contra la vulneración del derecho a la no discriminación por razón de sus circunstancias familiares. Por tanto, además de promover la corresponsabilidad en el interior de las familias, es necesario que el Estado se haga corresponsable, lo que implica necesariamente articular una red pública de cuidados que sostenga desde lo común una parte importante de esas tareas, con salarios y empleos de calidad, y con todas las garantías para quienes cuidan y son cuidados. Con razón se critica el concepto amplio de familia bajo el que se han cobijado muchos ordenamientos nacionales para dejar que recaiga el cuidado informal sobre el sexo femenino, a modo de tradición cultural, como un ‘trabajo no monetarizado’, lo que debe desterrarse ya desde la actualidad. Sin duda, el avance hacia una conciliación corresponsable es la única vía para garantizar la realidad de la igualdad sustancial de los seres humanos y la plenitud de una sociedad democrática.

Emma Rodríguez es profesora titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social (Universidade de Vigo).

Revista Trabajadora, n. 82 (mayo de 2024).